趙衡
   秦麟徵
   劉俊海
   張嚴方
   劉傑兵
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  門診問題:
  騷擾短信能否遏制?
  門診專家:
  中國管理科學研究院
  地方政府管理研究所所長 秦麟徵
  中國消費者權益保護法學研究會副會長兼秘書長 劉俊海
  中國青年政治學院教授 張嚴方
  中國消費者權益保護法學研究會會員 劉傑兵
  專家觀點:
  ◇騷擾短信從法律上看主要有兩種:一種是違法短信,一種是垃圾短信
  ◇相關法律規定,未經消費者同意,禁止發送商業性信息
  ◇騷擾短信治理難既與法律尚不完善有關,也與監管乏力有關,甚至還與消費者自身有關
  ◇加大失信成本,提高維權收益,消費者才有維權的動力
  ◇應該參照消費者權益保護法第55條的規定,如果商家發一條垃圾短信或撥打一個騷擾電話,至少賠償消費者500元
  “我們可以為你辦一個和別人一樣的號碼,別人說什麼、發什麼你同時可以知道。”
  “有車有房急用錢,找中金擔保,短期周轉當日放款,車輛最快5分鐘拿錢,銀行抵押貸款2-5天可批貸。”
  ……
  類似騷擾短信,多數人都接到過,不勝其煩。為了治理短信騷擾行為,工業和信息化部(下稱工信部)出台了一系列舉措,如對手機卡實行實名制、設立12321舉報電話,但是騷擾短信仍然屢禁不止。
  最近,工信部再出重拳,推出《通信短信息服務管理規定(征求意見稿)》(下稱《規定》),面向公眾征求意見,12月5日截止。11月23日,中國消費者權益保護法學研究會、中國互聯網協會、中國管理科學研究院地方政府管理研究所在北京召開研討會,與會專家認為,《規定》的出台對於遏制短信騷擾會有一定的效果,但要真正發揮作用,關鍵在於《規定》本身要有可操作性,從目前看,《規定》仍有完善的空間。
  騷擾短信分為幾類
  中國消費者權益保護法學研究會會員劉傑兵說,從法律上看,騷擾短信主要有兩種:一種是違法短信,一種是垃圾短信。
  違法短信,是指內容違反法律的短信,如前文述及的電話監聽類,還有偽造證書類、賣發票類、異性按摩類、專業處理機動車違章銷分類,等等。
  垃圾短信,一般是未經許可的商業短信。主要指未經電子信息接收者同意或者請求,或者電子信息接收者明確表示拒絕,而仍向接收者發送的商業短信。
  違法短信由公安機關處理,而未經許可的商業短信,因為無法得知是否已經得到接收者許可,電信公司難以制止短信騷擾、行政機關也很難監管。
  劉傑兵說,她曾就幾個騷擾短信所顯示的電話打過去詢問:“未經許可,你們為什麼給我發短信?”對方回答:“是短信公司發的,不是我發的。”“告訴我你的手機號,我讓短信部門以後不給你發了。”“給你發了又怎麼樣!”在向12321舉報後,劉傑兵說:“收效甚微。騷擾短信的量太大,尤其是商業短信,消費者根本舉報不過來,舉報中心也處置不過來。”
  騷擾短信觸犯了哪些規定
  對騷擾短信,並非沒有規制。據中國消費者權益保護法學研究會副會長兼秘書長劉俊海介紹,我國消費者權益保護法(下稱消法)第29條規定:“經營者收集、使用消費者個人信息,應當遵循合法、正當、必要的原則,明示收集、使用信息的目的、方式和範圍,並經消費者同意。經營者收集、使用消費者個人信息,應當公開其收集、使用規則,不得違反法律、法規的規定和雙方的約定收集、使用信息。經營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。經營者應當採取技術措施和其他必要措施,確保信息安全,防止消費者個人信息泄露、丟失。在發生或者可能發生信息泄露、丟失的情況時,應當立即採取補救措施。經營者未經消費者同意或者請求,或者消費者明確表示拒絕的,不得向其發送商業性信息。”該規定對商家收集、使用消費者信息和發佈廣告短信行為進行了規範。
  中國管理科學研究院地方政府管理研究所所長秦麟徵表示,2012年12月28日第十一屆全國人大常委會第三十次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關於加強網絡信息保護的決定》規定,“任何組織和個人未經電子信息接收者同意或者請求,或者電子信息接受者明確表示拒絕的,不得向其固定電話、移動電話或者個人電子郵箱發送商業性電子信息”,但實施情況不盡如人意。
  騷擾短信為何有增無減
  不管是違法短信還是垃圾短信,都嚴重干擾了人們的正常生活。對違法短信,相關部門一經發現應當主動介入進行查處,而對於垃圾短信治理卻很難,這裡既與法律尚不完善有關,也與監管乏力有關,甚至還與消費者自身有關。劉俊海認為,就立法而言,法律上對垃圾短信的相關規定只有行為性規定,缺乏責任性規定。規定了什麼不能做,卻沒有規定要承擔什麼責任,接受什麼樣的處罰。消費者接到垃圾短信,向法院起訴發送者,能主張什麼權利受到侵害,法律沒有規定。劉俊海說,雖然有人認為,消費者可以主張安寧權,但目前法律上還沒有安寧權這一概念。如果消費者索賠,按照民法相關規定,消費者需證明自己的財產權利、人身權利受到損害,但一條短信能證明消費者的何種財產受到損失?即使消費者提出了證據,得到的賠償也會很少,消費者維權收益和維權成本不成比例,往往不屑於和這些短信較真,因此,消費者自身怠於主張權利也是垃圾短信泛濫的原因之一。
  對於監管乏力的問題,劉俊海認為,應從更深層次分析:法治社會對政府部門的權力邊界有嚴格限制,所謂主體法定、職權法定,這就要求擁有監管職能的主體要由法律規定,監管主體的職責和權力也要由法律授權。但長期以來,對垃圾短信騷擾消費者行為還沒有關於主管、責任及處罰等相關規定,使得與之相關的監管部門處於監管職責不明、執法依據缺乏的狀態。
  索賠維權行得通嗎
  對於《規定》,專家們表示肯定,不過有些內容還須完善。中國青年政治學院教授張嚴方認為,《規定》應當具有實際操作性,比如第26條:“工業和信息化部委托中國互聯網協會12321網絡不良與垃圾信息舉報受理中心受理短信息服務舉報。”第27條:“用戶認為其受到商業性短信息侵擾的,可以向短信息服務提供者投訴或者向舉報受理中心舉報。舉報受理中心受理用戶舉報後,應當在5個工作日內轉送短信息服務提供者處理。發現存在違法行為的,應當及時報告國家有關部門處理。短信息服務提供者收到用戶投訴或者舉報受理中心轉辦的舉報,經核實後應當及時採取有效手段,併在15個工作日內向投訴用戶或舉報受理中心反饋處置結果。”
  12321舉報中心是工信部主管的一個社會團體,接受舉報線索後如何處理呢?《規定》對此應當予以明確。
  而實踐中由於案件的難易程度不同,一律適用15日的時限不大現實,而且在這麼短的時間內反饋處置結果有難度,建議參考消法第46條“消費者向有關行政部門投訴的,該部門應當自收到投訴之日起七個工作日內,予以處理並告知消費者”的規定,將《規定》第27條調整為“……,經核實後,在15個工作日內予以處理,並告知投訴用戶或舉報受理中心”。
  張嚴方介紹了國外騷擾短信治理的相關經驗,在德國和韓國,公民有免被打擾權,在晚9點至早8點之間禁止發送騷擾短信。而有的國家對於濫發騷擾短信處罰力度比較大,比如英國最高罰款金額可達5000英鎊、中國臺灣地區每人每事不低於500新臺幣,不高於2億新臺幣。
  劉俊海表示,《規定》應該參照消法第55條的規定,如果商家發一條垃圾短信或撥打一個騷擾電話,至少要賠償消費者500元。“對於消法第55條關於500元最低懲罰性賠償,我認為,可以適用於消費者個人隱私權被侵害的情形。”劉俊海說,該條規定:“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償的金額不足五百元的,為五百元。法律另有規定的,依照其規定。經營者明知商品或者服務存在缺陷,仍然向消費者提供,造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的,受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失,並有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”
  劉俊海解釋說,懲罰性賠償主要針對的是經營者的欺詐行為,欺詐是一種主觀性很強的違法行為,而侵犯個人隱私權也是故意而非過失,所以適用消法第55條的500元最低懲罰性賠償的規定保護消費者是適當的,即消費者被垃圾短信騷擾一次,就應該得到500元最低懲罰性賠償。只有讓垃圾信息發佈者感到疼痛難忍,才可能遏制發送垃圾短信的行為。加大失信成本,提高維權收益,消費者也就有了維權的動力。  (原標題:騷擾短信讓消費者不勝其煩)
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2005

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